CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13040>. Acesso em: 24 jun. 2009.

Quando duas, ou mais, entidades quaisquer (pessoa jurídica ou física) pretendem realizar algum projeto ou trabalho em conjunto e terão de compartilhar informações estratégicas, ou quando precisam compreender os processos internos de cada uma para avaliar o potencial da relação empresarial, mas não desejam que essas informações sejam divulgadas, seja para que permaneçam fora do estado da arte, seja para evitar a sua utilização indevida ou sem a correspondente compensação financeira, elas precisam garantir seu sigilo.

Os juristas de tradição consuetudinária, mormente os de formação anglo-saxã, constituíram um tipo de compromisso, consubstanciado por meio de um agreement ou de um contract (a depender da consideration envolvida), por meio do qual as partes criam uma relação especial de confidencialidade entre si visando à proteção dessas informações, fixando, também, os parâmetros de sua utilização e as conseqüências patrimoniais de sua quebra: os Acordos ou Termos de Confidencialidade – também chamados de non-disclosure agreement (NDA), confidentiality agreement, confidential disclosure agreement (CDA), proprietary information agreement (PIA) e secrecy agreement.

Os Termos de Confidencialidade são, portanto, compromissos muito utilizados no Direito consuetudinário (Common Law) para proteger o conteúdo de informações confidenciais e segredos industriais que, por qualquer razão, tenha sido partilhada entre as partes signatárias. Podem ser unilaterais ou bilaterais (mútuos) caso as informações sejam disponibilizadas por uma ou ambas as partes, ainda que a obrigação de sigilo vincule apenas uma delas.

Em razão da globalização e do costume hodierno em se implantar institutos jurídicos estrangeiros nas práticas empresariais nacionais, é necessário estudar de que maneira esses institutos se encaixam no arcabouço jurídico pátrio.

No Direito brasileiro, o tratamento de informações confidenciais e sigilosas sempre teve destaque na legislação posta, quer se tratando de informações públicas (envolvendo, portanto, a segurança nacional), quer se tratando de segredos comerciais ou industriais (proteção contra a concorrência desleal).

Seguindo essa orientação, a legislação trabalhista arrolou, como uma das hipóteses para a demissão por justa causa do trabalhador, a divulgação de informações confidenciais[1]. Essa previsão legal não existe, ressalta-se, no Direito anglo-saxão, sendo bastante comum que contratos de trabalho incluam cláusulas restringindo o uso e disseminação de informações confidenciais da empresa empregadora pelo empregado.

Ademais, se o empregado for cooptado para proporcionar vantagem a concorrente de seu empregador, estará sujeito à detenção de 3 meses a 1 um ano pelo crime de concorrência desleal. Assim como quem, empregado ou empregado, que divulgar, explorar ou utilizar-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados que lhe foram confidenciados, ou obtidos por meios ilícitos ou fraudulentos[2] .

Toda essa preocupação tem sua origem no princípio (hoje cláusula geral de todas as relações jurídicas[3]) da boa-fé objetiva que imputa às partes, em linhas gerais, um dever de honestidade e lealdade em suas práticas negociais, além de servir de balizamento para eventuais interpretações judiciais do contrato e como limitação da utilização de direitos subjetivos. Este último merece maiores reflexões.

Um direito aparentemente lícito pode ser impedido de ser exercido? Vejamos um exemplo trazido por Teresa Ancona Lopez em seu artigo[4] Princípios Contratuais:

Uma mulher deixou de assinar contrato de promessa de compra e venda, mas admite, como fundamento de uma denunciação à lide, a existência e validade do contrato e nada impugna contra sua execução por 17 (dezessete anos) não pode mais se opor ao fornecimento de escritura para os promitentes compradores. Trata-se de venire contra factum proprium.

O que significa venire contra factum proprium? Significa que é inadmissível que alguém, mesmo exercendo direito legítimo, aja de maneira objetivamente contrária a comportamento pretérito. Veja que o comportamento é objetivamente considerado, não havendo necessidade de se perquirir o dolo do agente.

Quer-se dizer, em suma, que, ao contrário do que ocorre nos países de tradição consuetudinária, para configurar uma relação de confidencialidade entre as partes, não é necessário um termo ou acordo específico para tanto, ela decorre da proteção do próprio ordenamento jurídico pátrio.

Não significa dizer, contudo, que termos de confidencialidade são inúteis. Pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.

Alguns termos de confidencialidade incluem, por exemplo, cláusulas escusatórias do sigilo, visando à proteção do confidente, de maneira que se este obtiver, legalmente, a informação protegida por outras fontes, não estará mais obrigado a guardar segredo. É possível, inclusive, que a própria existência do acordo de confidencialidade também seja confidencial.

As hipóteses para a utilização de acordos de confidencialidade, bem como suas formas e conteúdo, como se viu, são vastas e seu estudo absolutamente necessário para qualquer economia desenvolvida ou em vias de desenvolvimento. É recomendável, contudo, cautela com sua implantação, pois, tendo sua origem em ordenamento alienígena, necessitam serem interpretados conforme a boa-fé.

[2] Art. 195 e incisos da Lei nº 9.279/96

[3] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 42.

[4] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 54.

Convidado (desafiado) pela minha nobre colega Vigna-Maru a dar minha opinião sobre a querela entre O Globo e Petrobrás, tive a oportunidade de desenvolver um estudo bacana e de escrever este post apresentando um TERCEIRO ponto de vista.

Não se preocupem, não sou advogado nem da petroleira nem do hebdomadário.

Fatos:

1. O jornal O Globo enviou à assessoria de imprensa da Petrobrás algumas perguntas sobre comissões internas instituídas para apurar irregularidas recentemente divulgadas.

2. A Petrobrás divulgou, em seu blog, as perguntas e as enviadas e as respostas fornecidas.

3. O Editorial do O Globo interpretou tal ação como “agressiva, antiética e ilegal” e que haveria violado “deslealmente” propriedade do jornalista ao divulgar sem autorização as referidas perguntas.

e 4. Petrobrás se manifesta com relação a essas acusações, mas nada diz de interessante (na minha opinião) com respeito à alegada violação de propriedade suscitada pelo editorial do O Globo.

Pressupostos:

1. Suponho que a forma de entrevista utilizada pelo O Globo é de conhecimento de todos os profissionais do meio jornalístico.

2. Suponho que a Petrobrás já tenha respondido a questionários como esse.

3. Suponho que esse tipo de divulgação NÃO seja da práxis da assessoria de imprensa da Petrobrás.

4. Por fim, suponho que não houve nenhum acerto acerca de exclusividade ou não das informações compartilhadas.

Propriedade intelectual?

Como bem demonstrou Túlio Viana, não há a menor chance de perguntas ou questionários em branco serem considerados propriedade intelectual do jornalista. Não vamos nos estender nesse argumento.

Quebra de sigilo profissional?

Tampouco. O sigilo profissional entre jornalista e fonte serve para… PROTEGER A FONTE! Se a própria fonte abre mão desse sigilo, bem… o que se há de fazer?

Houve ilicitude?

Depende. Depende mesmo. Disse uma vez para uma amiga que o Direito é algo estranho. Ele é lógico, mas possui uma lógica própria. Quero dizer, tomados isoladamente, um artigo ou mesmo uma lei inteira dão margem às mais diversas interpretações. A mais comum delas é interpretar que “tudo que não está expressamente proibido é permitido”.

Quando alguma situação parece injusta, via de regra, ela é. De algum modo ela é.

O Direito é composto de leis e normas, que todo mundo conhece, princípios jurídicos, que alguns poucos conhecem, e dos usos e costumes, que TODOS esquecem de considerar.

Diz-se que os usos e costumes são fontes de direito, ou seja, deles é possível se extrair regras de comportamento que vinculam.

Lembram de quando falei dos NDAs? O Direito exige que o comportamento negocial seja objetivamente probo, leal, confiável, etc. Trata-se da boa-fé objetiva. Tal comportamento combinado com a prática usual de determinado negócio impõe obrigações que não precisam estar escritas para serem cogentes.

Quero dizer que se a Petrobrás já havia feito negócio com o jornal O Globo, sabia que aquela entrevista não era desinteressada, mas que seria divulgada no jornal e que um jornal vive de divulgar informações que outros jornais não possuem, ela não poderia divulgar o conteúdo compartilhado com o O Globo sem a sua autorização por pelo menos três motivos:

1. Perguntas de jornalistas são feitas para extrair informações determinadas. Quero dizer, se eu não souber fazer a pergunta correta, não obterei a resposta esperada. A forma de questionar, ou mesmo as próprias perguntas (se contiverem informações exclusivas), pode ser equiparada a uma espécie de “segredo industrial”. Sua divulgação não autorizada pode implicar, portanto, em quebra de sigilo negocial.

2. Divulgar o conteúdo de uma entrevista que se sabia (pela prática comum do negócio) seria publicada em edição do jornal posteriormente, pode implicar em dano patrimonial.

3. Se não é da prática usual do negócio que a fonte divulgue, autonomamente, o conteúdo de uma entrevista, ou se tal prática também não é comum pela assessoria de imprensa da própria fonte, a divulgação não autorizada pode sim ser encarada como comportamento desleal, pois violou expectativa legítima do O Globo.

Então houve ilicitude?

Novamente, depende.

Da mesma forma que havia uma expectativa legítima por parte do O Globo, é possível que a assessoria de imprensa da Petrobrás tenha entendido que a entrevista em si possui conteúdo informativo para os leitores de seus informativos institucionais (blog e twitter). Ora, o jornal O Globo, independentemente de seu porte e prestígio, não monopoliza o jornalismo, considerado aqui de maneira ampla.

Eu tenho – obviamente – um blog. Divulgo o que eu quiser aqui, e respondo por isso. Se um dia o O Globo quiser me entrevistar…acreditem… até minha professora do primário ficará sabendo disso!

Por outro lado, toda essa querela poderia ter sido evitada com uma pergunta simples: “posso?”

É obrigatória essa pergunta? Não.

É comum essa pergunta? Não.

Se a resposta for “não”, estou proibido de divulgar mesmo assim? Não.

Então para que RAIOS a pergunta? Para dar à outra parte a chance de explicar, argumentar, espernear, etcterear.! Imaginem a situação:

- Alô, é do O Globo?

- Sim.

- Então… tudo bem? Sou da Petrobrás! Sabe aquele questionário que vocês me mandaram? Então, é prática aqui da Petrobrás divulgar TUDO o que acontece por aqui. Temos até um blog e um twitter.

-Sim?

- Então… posso publicar as perguntas que vocês nos fizeram junto com as respostas?

- Mas por quê???

- Prática da companhia. Queremos total transparência com nosso público e investidores.

Daqui por diante a conversa pode ir por três caminhos:

1. OHSHITMODAFUCKANOFUCKINGWAY! E sabe por quê? Porque a Lua, o Sol, as ondas do mar, we’re in the age of aquarius, e por aí vai. (Essa resposta pode vir acompanhada de ameaças judiciais e afins).

2. Sim. Nossa nova editora Pollyana não vê problema com nada. Aliás, muito obrigado por perguntar, sua opinião é muito importante para nós.

3. …veja bem… o O Globo é, bem… um jornal! Nós VIVEMOS de noticiar as coisas. E notícia boa é notícia NOVA! Então se vocês divulgarem o conteúdo da reportagem ANTES de nós, então publicá-la será redundante. Por que vocês não informam que houve a entrevista e que o conteúdo INTEGRAL dela será divulgado APÓS a nossa divulgação?

E as respostas para os caminhos 1 e 3 podem ser:

a) Que pena que vocês pensam assim, nós não pensamos dessa maneira. Acreditamos que eu tenho a força, sou invencível, vamos amigos, unidos venceremos a semente do mal. De todo modo, em nome da lealdade, estamos avisando que iremos fazê-lo, mmmkay?

b) Oh… entendo. Bom, ok. Façamos dessa maneira então… yatta, yatta, yatta…

c) Ok, então. Não vamos divulgar.

Direito & Mercado – Quem disse que o Direito não pode ser legal?

Versão do post originalmente publicado no Carreira Solo!

Dando continuidade ao post O que são NDAs?, vejamos como eles se comportam no universo freela!

O freela, em sua generalidade, é um prestador de serviço por excelência. É redator, programador, desenhista, advogado , ilustrador, publicitário, etc.

Em outras palavras, trabalha por meio de contratos regidos pelo Direito Civil, não o direito trabalhista, o que traz grandes conseqüências.

Trataremos hoje do dever de sigilo do freela.

Importa ressaltar que esse dever tem origem no que nós, os iniciados na difícil e milenar arte do juridiquês, chamamos de cláusula geral dos contratos.

Significa dizer que, como norma de ordem pública, permeia TODOS os contratos no Brasil (e, em alguns casos, fora dele). Ou seja, não é exclusividade do freela.

Dito isso, o que caracteriza o trabalho do freela? Informação. O seu cliente te fornecerá muita, mas muita informação acerca do que ele pretende fazer, ou melhor, do que ele pretende que VOCÊ faça ou dê um jeito para que seja feito.

Normalmente são informações valiosas que podem ser: a) copiadas, b) utilizadas para concorrência desleal, c) divulgadas com intuito de difamação, etc.

Isso significa responsabilidade penal, responsabilidade civil, perda de credibilidade e um lugar a menos no céu para o inconfidente.

A BOA-FÉ OBJETIVA impõe aos contratantes um comportamento de lealdade e confidencialidade independentemente da assinatura de NDAs ou, em português, dos termos de confidencialidade.

O que isso significa? Significa, e isso é óbvio para todo mundo que teve uma boa educação em casa, 1) que não interessa ao Direito proteger contratantes que agem com dolo de se beneficiar ilicitamente em detrimento da outra parte, e 2) que não é porque não foi pactuado o sigilo que você não deve guardá-lo.

Ué, e pra quê servem os NDAs, TCs, ACs e afins? Reitero o que já disse no post acima:

Não significa dizer, contudo, que termos de confidencialidade são inúteis. Pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.

Os acordos ou termos de confidencialidade – também chamados de non-disclosure agreement (NDA), confidentiality agreement, confidential disclosure agreement (CDA), proprietary information agreement (PIA) e secrecy agreement –são compromissos muito comum no Direito anglo-saxão (Common Law) cuja finalidade é proteger o conteúdo de informações confidenciais e segredos industriais que, por qualquer razão, tenha sido partilhada entre as partes signatárias.

É por meio deles que, no Direito consuetudinário, as partes criam uma relação especial de confidencialidade entre si visando à proteção das informações objeto do compromisso, fixando os parâmetros de sua utilização, bem como as conseqüências patrimoniais de sua quebra.

São comumente utilizados quando duas empresas ou indivíduos planejam trabalhar em conjunto ou precisam compreender os processos internos de cada uma para avaliar o potencial da relação empresarial, mas não desejam que essas informações sejam divulgadas, seja para permanecerem fora do estado da arte, seja para evitar a sua utilização sem a devida compensação financeira.

Podem ser unilaterais ou bilaterais (mútuos) caso as informações sejam disponibilizadas por uma ou ambas as partes, ainda que a obrigação de sigilo vincule apenas uma delas.

Alguns termos de confidencialidade incluem cláusulas escusatórias do sigilo, visando à proteção do confidente, de maneira que se ele obtiver, legalmente, a informação protegida por outras fontes, não estará mais obrigado a guardar segredo. É possível, inclusive, que a própria existência do acordo de confidencialidade também seja confidencial.

No Direito norte-americano, em particular, também é bastante comum que os contratos de trabalho incluam cláusulas restringindo o uso e disseminação de informações confidenciais da empresa empregadora pelo empregado.

É importante esclarecer que, nos países de tradição costumeira (anglo-saxões), essa forma de proteção adicional mediante contracts é imprescindível, pois a liberdade contratual lá é mais valorizada, melhor dizendo, possui um tratamento pela jurisprudência diferenciado se comparado com países do Civil Law, como o Brasil.

No Direito brasileiro, por exemplo, o tratamento de informações consideradas confidenciais e sigilosas é dado, em grande parte, pela legislação posta, especialmente a trabalhista e a de propriedade industrial. (Divulgar informações confidenciais da empresa pelo empregado é base para demissão por justa causa[1]).

Ademais, se o empregado aceitar ser cooptado para, faltando o seu dever proporcionar vantagem a concorrente de seu empregador, estará sujeito à detenção de 3 meses a 1 um ano pelo crime de concorrência desleal. Assim como quem, empregado ou empregador, que divulgar, explorar ou utilizar-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados que lhe foram confidenciados, ou obtidos por meios ilícitos ou fraudulentos (art. 195 e incisos da Lei nº 9.279/96).

Quer-se dizer que, ao contrário do que ocorre nos países de tradição consuetudinária, para configurar uma relação de confidencialidade entre as partes, não é necessário um termo ou acordo específico para tanto, ela decorre da proteção do próprio ordenamento jurídico pátrio.

Não significa dizer, em conclusão, que termos de confidencialidade não são úteis, pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.