CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13040>. Acesso em: 24 jun. 2009.

Quando duas, ou mais, entidades quaisquer (pessoa jurídica ou física) pretendem realizar algum projeto ou trabalho em conjunto e terão de compartilhar informações estratégicas, ou quando precisam compreender os processos internos de cada uma para avaliar o potencial da relação empresarial, mas não desejam que essas informações sejam divulgadas, seja para que permaneçam fora do estado da arte, seja para evitar a sua utilização indevida ou sem a correspondente compensação financeira, elas precisam garantir seu sigilo.

Os juristas de tradição consuetudinária, mormente os de formação anglo-saxã, constituíram um tipo de compromisso, consubstanciado por meio de um agreement ou de um contract (a depender da consideration envolvida), por meio do qual as partes criam uma relação especial de confidencialidade entre si visando à proteção dessas informações, fixando, também, os parâmetros de sua utilização e as conseqüências patrimoniais de sua quebra: os Acordos ou Termos de Confidencialidade – também chamados de non-disclosure agreement (NDA), confidentiality agreement, confidential disclosure agreement (CDA), proprietary information agreement (PIA) e secrecy agreement.

Os Termos de Confidencialidade são, portanto, compromissos muito utilizados no Direito consuetudinário (Common Law) para proteger o conteúdo de informações confidenciais e segredos industriais que, por qualquer razão, tenha sido partilhada entre as partes signatárias. Podem ser unilaterais ou bilaterais (mútuos) caso as informações sejam disponibilizadas por uma ou ambas as partes, ainda que a obrigação de sigilo vincule apenas uma delas.

Em razão da globalização e do costume hodierno em se implantar institutos jurídicos estrangeiros nas práticas empresariais nacionais, é necessário estudar de que maneira esses institutos se encaixam no arcabouço jurídico pátrio.

No Direito brasileiro, o tratamento de informações confidenciais e sigilosas sempre teve destaque na legislação posta, quer se tratando de informações públicas (envolvendo, portanto, a segurança nacional), quer se tratando de segredos comerciais ou industriais (proteção contra a concorrência desleal).

Seguindo essa orientação, a legislação trabalhista arrolou, como uma das hipóteses para a demissão por justa causa do trabalhador, a divulgação de informações confidenciais[1]. Essa previsão legal não existe, ressalta-se, no Direito anglo-saxão, sendo bastante comum que contratos de trabalho incluam cláusulas restringindo o uso e disseminação de informações confidenciais da empresa empregadora pelo empregado.

Ademais, se o empregado for cooptado para proporcionar vantagem a concorrente de seu empregador, estará sujeito à detenção de 3 meses a 1 um ano pelo crime de concorrência desleal. Assim como quem, empregado ou empregado, que divulgar, explorar ou utilizar-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados que lhe foram confidenciados, ou obtidos por meios ilícitos ou fraudulentos[2] .

Toda essa preocupação tem sua origem no princípio (hoje cláusula geral de todas as relações jurídicas[3]) da boa-fé objetiva que imputa às partes, em linhas gerais, um dever de honestidade e lealdade em suas práticas negociais, além de servir de balizamento para eventuais interpretações judiciais do contrato e como limitação da utilização de direitos subjetivos. Este último merece maiores reflexões.

Um direito aparentemente lícito pode ser impedido de ser exercido? Vejamos um exemplo trazido por Teresa Ancona Lopez em seu artigo[4] Princípios Contratuais:

Uma mulher deixou de assinar contrato de promessa de compra e venda, mas admite, como fundamento de uma denunciação à lide, a existência e validade do contrato e nada impugna contra sua execução por 17 (dezessete anos) não pode mais se opor ao fornecimento de escritura para os promitentes compradores. Trata-se de venire contra factum proprium.

O que significa venire contra factum proprium? Significa que é inadmissível que alguém, mesmo exercendo direito legítimo, aja de maneira objetivamente contrária a comportamento pretérito. Veja que o comportamento é objetivamente considerado, não havendo necessidade de se perquirir o dolo do agente.

Quer-se dizer, em suma, que, ao contrário do que ocorre nos países de tradição consuetudinária, para configurar uma relação de confidencialidade entre as partes, não é necessário um termo ou acordo específico para tanto, ela decorre da proteção do próprio ordenamento jurídico pátrio.

Não significa dizer, contudo, que termos de confidencialidade são inúteis. Pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.

Alguns termos de confidencialidade incluem, por exemplo, cláusulas escusatórias do sigilo, visando à proteção do confidente, de maneira que se este obtiver, legalmente, a informação protegida por outras fontes, não estará mais obrigado a guardar segredo. É possível, inclusive, que a própria existência do acordo de confidencialidade também seja confidencial.

As hipóteses para a utilização de acordos de confidencialidade, bem como suas formas e conteúdo, como se viu, são vastas e seu estudo absolutamente necessário para qualquer economia desenvolvida ou em vias de desenvolvimento. É recomendável, contudo, cautela com sua implantação, pois, tendo sua origem em ordenamento alienígena, necessitam serem interpretados conforme a boa-fé.

[2] Art. 195 e incisos da Lei nº 9.279/96

[3] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 42.

[4] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 54.

Versão do post originalmente publicado no Carreira Solo!

Dando continuidade ao post O que são NDAs?, vejamos como eles se comportam no universo freela!

O freela, em sua generalidade, é um prestador de serviço por excelência. É redator, programador, desenhista, advogado , ilustrador, publicitário, etc.

Em outras palavras, trabalha por meio de contratos regidos pelo Direito Civil, não o direito trabalhista, o que traz grandes conseqüências.

Trataremos hoje do dever de sigilo do freela.

Importa ressaltar que esse dever tem origem no que nós, os iniciados na difícil e milenar arte do juridiquês, chamamos de cláusula geral dos contratos.

Significa dizer que, como norma de ordem pública, permeia TODOS os contratos no Brasil (e, em alguns casos, fora dele). Ou seja, não é exclusividade do freela.

Dito isso, o que caracteriza o trabalho do freela? Informação. O seu cliente te fornecerá muita, mas muita informação acerca do que ele pretende fazer, ou melhor, do que ele pretende que VOCÊ faça ou dê um jeito para que seja feito.

Normalmente são informações valiosas que podem ser: a) copiadas, b) utilizadas para concorrência desleal, c) divulgadas com intuito de difamação, etc.

Isso significa responsabilidade penal, responsabilidade civil, perda de credibilidade e um lugar a menos no céu para o inconfidente.

A BOA-FÉ OBJETIVA impõe aos contratantes um comportamento de lealdade e confidencialidade independentemente da assinatura de NDAs ou, em português, dos termos de confidencialidade.

O que isso significa? Significa, e isso é óbvio para todo mundo que teve uma boa educação em casa, 1) que não interessa ao Direito proteger contratantes que agem com dolo de se beneficiar ilicitamente em detrimento da outra parte, e 2) que não é porque não foi pactuado o sigilo que você não deve guardá-lo.

Ué, e pra quê servem os NDAs, TCs, ACs e afins? Reitero o que já disse no post acima:

Não significa dizer, contudo, que termos de confidencialidade são inúteis. Pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.