CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Os acordos ou termos de confidencialidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13040>. Acesso em: 24 jun. 2009.

Quando duas, ou mais, entidades quaisquer (pessoa jurídica ou física) pretendem realizar algum projeto ou trabalho em conjunto e terão de compartilhar informações estratégicas, ou quando precisam compreender os processos internos de cada uma para avaliar o potencial da relação empresarial, mas não desejam que essas informações sejam divulgadas, seja para que permaneçam fora do estado da arte, seja para evitar a sua utilização indevida ou sem a correspondente compensação financeira, elas precisam garantir seu sigilo.

Os juristas de tradição consuetudinária, mormente os de formação anglo-saxã, constituíram um tipo de compromisso, consubstanciado por meio de um agreement ou de um contract (a depender da consideration envolvida), por meio do qual as partes criam uma relação especial de confidencialidade entre si visando à proteção dessas informações, fixando, também, os parâmetros de sua utilização e as conseqüências patrimoniais de sua quebra: os Acordos ou Termos de Confidencialidade – também chamados de non-disclosure agreement (NDA), confidentiality agreement, confidential disclosure agreement (CDA), proprietary information agreement (PIA) e secrecy agreement.

Os Termos de Confidencialidade são, portanto, compromissos muito utilizados no Direito consuetudinário (Common Law) para proteger o conteúdo de informações confidenciais e segredos industriais que, por qualquer razão, tenha sido partilhada entre as partes signatárias. Podem ser unilaterais ou bilaterais (mútuos) caso as informações sejam disponibilizadas por uma ou ambas as partes, ainda que a obrigação de sigilo vincule apenas uma delas.

Em razão da globalização e do costume hodierno em se implantar institutos jurídicos estrangeiros nas práticas empresariais nacionais, é necessário estudar de que maneira esses institutos se encaixam no arcabouço jurídico pátrio.

No Direito brasileiro, o tratamento de informações confidenciais e sigilosas sempre teve destaque na legislação posta, quer se tratando de informações públicas (envolvendo, portanto, a segurança nacional), quer se tratando de segredos comerciais ou industriais (proteção contra a concorrência desleal).

Seguindo essa orientação, a legislação trabalhista arrolou, como uma das hipóteses para a demissão por justa causa do trabalhador, a divulgação de informações confidenciais[1]. Essa previsão legal não existe, ressalta-se, no Direito anglo-saxão, sendo bastante comum que contratos de trabalho incluam cláusulas restringindo o uso e disseminação de informações confidenciais da empresa empregadora pelo empregado.

Ademais, se o empregado for cooptado para proporcionar vantagem a concorrente de seu empregador, estará sujeito à detenção de 3 meses a 1 um ano pelo crime de concorrência desleal. Assim como quem, empregado ou empregado, que divulgar, explorar ou utilizar-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados que lhe foram confidenciados, ou obtidos por meios ilícitos ou fraudulentos[2] .

Toda essa preocupação tem sua origem no princípio (hoje cláusula geral de todas as relações jurídicas[3]) da boa-fé objetiva que imputa às partes, em linhas gerais, um dever de honestidade e lealdade em suas práticas negociais, além de servir de balizamento para eventuais interpretações judiciais do contrato e como limitação da utilização de direitos subjetivos. Este último merece maiores reflexões.

Um direito aparentemente lícito pode ser impedido de ser exercido? Vejamos um exemplo trazido por Teresa Ancona Lopez em seu artigo[4] Princípios Contratuais:

Uma mulher deixou de assinar contrato de promessa de compra e venda, mas admite, como fundamento de uma denunciação à lide, a existência e validade do contrato e nada impugna contra sua execução por 17 (dezessete anos) não pode mais se opor ao fornecimento de escritura para os promitentes compradores. Trata-se de venire contra factum proprium.

O que significa venire contra factum proprium? Significa que é inadmissível que alguém, mesmo exercendo direito legítimo, aja de maneira objetivamente contrária a comportamento pretérito. Veja que o comportamento é objetivamente considerado, não havendo necessidade de se perquirir o dolo do agente.

Quer-se dizer, em suma, que, ao contrário do que ocorre nos países de tradição consuetudinária, para configurar uma relação de confidencialidade entre as partes, não é necessário um termo ou acordo específico para tanto, ela decorre da proteção do próprio ordenamento jurídico pátrio.

Não significa dizer, contudo, que termos de confidencialidade são inúteis. Pelo contrário, por meio deles, é possível modular e relativizar essa proteção – se necessário para adequação dos interesses econômicos envolvidos –, ou mesmo pré-determinar as conseqüências civis relativas à indenizações por perdas, danos, lucros cessantes e afins.

Alguns termos de confidencialidade incluem, por exemplo, cláusulas escusatórias do sigilo, visando à proteção do confidente, de maneira que se este obtiver, legalmente, a informação protegida por outras fontes, não estará mais obrigado a guardar segredo. É possível, inclusive, que a própria existência do acordo de confidencialidade também seja confidencial.

As hipóteses para a utilização de acordos de confidencialidade, bem como suas formas e conteúdo, como se viu, são vastas e seu estudo absolutamente necessário para qualquer economia desenvolvida ou em vias de desenvolvimento. É recomendável, contudo, cautela com sua implantação, pois, tendo sua origem em ordenamento alienígena, necessitam serem interpretados conforme a boa-fé.

[2] Art. 195 e incisos da Lei nº 9.279/96

[3] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 42.

[4] LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley. Contratos empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva. 2007 – Série GVLaw. p. 54.

Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Clearinghouses . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2156, 27 maio 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 maio 2009. 

 As câmaras de liquidação e compensação, ou casas de compensação ou, ainda, clearinghouses, da forma como são conhecidas hoje, remontam ao século XIX (mais precisamente em 1882) nas bolsas de café e algodão das cidades de Havre, na França e Nova Iorque, nos Estados Unidos. Há notícia, entretanto, de que, no século XVII, os mercados escriturais de arroz no Japão, já previam a liquidação por diferença e utilizavam sistema bastante similar ao hodierno [01]. No Brasil, a primeira clearing brasileira, a Caixa de Liquidação da Companhia Registradora de Santos, surgiu em 1905 em Santos e se responsabilizava pelos contratos a termo de café [02].

A clearinghouse está sempre associada a algum mercado organizado, como mero departamento da entidade auto-reguladora ou como organização independente (na Chicago Mercantile Exchange, a clearing é um mero departamento, enquanto que na Chicago Board of Trade trata-se de órgão independente, por exemplo). Ela é responsável por registrar todas as negociações realizadas no mercado em que atua, efetuar os ajustes diários e administrar a quantidade de garantias depositadas [03]. Segundo John Hull:

A exchange clearinghouse é um anexo da bolsa e age como intermediária entre as transações de futuros, garantindo o adimplemento das prestações das partes em cada negociação. Possui certo número de membros, chamados membros de compensação. Corretoras que não são membros da clearinghouse devem canalizar seus negócios por meio de uma dessas instituições. A tarefa principal da clearinghouse é acompanhar todas as transações ocorridas durante o dia para que se possa calcular a posição líquida de cada um de seus membros [04]. (tradução livre)

Diferem das câmaras de compensação bancária porque estas organizam a transferência de fundos entre sacados e sacadores, mas não são parte legal na transação, ou seja, não garantem a liquidação nem agem como auto-reguladoras do mercado bancário.

Já as clearings, por seu turno, além de organizar o registro, a liquidação e a compensação das operações financeiras do mercado que atuam, têm outras atribuições específicas, pois são parte integrante dos contratos futuros e, assim, realizam duas funções primordiais: asseguram a integridade financeira das negociações e possibilitam a liquidação por diferença [05].

A liquidação por diferença será explicada mais adiante, mas basta dizer que, por compensação de créditos e débitos, se cancela a obrigação de uma das partes desde que esta assuma uma posição compensatória igual e oposta à original [06].

As clearings possuem, basicamente, dois mecanismos para monitorar e interferir no mercado futuro visando prevenir eventuais inadimplências: o ajuste diário (mecanismo ordinário) e a liquidação compulsória (mecanismo extraordinário).

Por meio do ajuste diário, a clearing monitora, ao final de cada pregão, os riscos que cada contratante se expôs, podendo exigir novas garantias (deduzidas das margens de manutenção) ou autorizar retiradas das garantias já aportadas, a depender do preço médio de fechamento.

É considerado mecanismo ordinário de controle por fazer parte da própria dinâmica de negociação dos contratos futuros. Será, portanto, discutido adiante. Todavia, explica Hull que:

Da mesma forma que se exige do investidor que mantenha uma conta-margem junto a uma corretora, um membro de compensação também precisa manter uma conta-margem junto a esta, conhecida como margem de garantia. As contas-margem para os membros de compensação são ajustadas de acordo com os ganhos e perdas ao final de cada dia de pregão da mesma forma que as contas-margem dos investidores. Entretanto, no caso daqueles, exige-se apenas uma margem original, mas não uma margem de manutenção. Todos os dias, o balanço das contas para cada contrato deve ser mantido a uma quantidade igual à margem original vezes o número de contratos abertos. Dessa maneira, dependendo das negociações durante o pregão e da movimentação dos preços, o membro de compensação pode ter que acrescentar fundos à sua conta-margem ao final do dia. Alternativamente, ele também pode perceber que é possível retirar fundos noutro momento. Corretoras que não são membros de compensação precisam manter contas-margem com um membro [07]. (tradução livre)

A liquidação compulsória, por sua vez, somente será utilizada quando a clearing verificar, antes do início do pregão, que as garantias de algum participante são inferiores ao mínimo por ela determinado. Nessa hipótese, dependendo do que dispor seu regulamento, poderá, compulsoriamente: registrar ordem de negociação em mercado a qualquer intermediário; registrar posição contrária à do inadimplente diretamente (com valor a mercado ou arbitrário), subrogar a posição contratual para membro de compensação ou para corretora, ou adotar qualquer outro procedimento especial.

As clearinghouses são, também, depositárias fiéis dos valores mobiliários sob sua custódia e administração. Sob esse regime, a transferência de propriedade desses valores mobiliários entre os negociantes é feita escrituralmente da seguinte maneira: a Clearing permanece como proprietária fiduciária, mas altera, em seus registros, a titularidade do vendedor para o comprador, conforme prescreve a Lei nº 6.385/76:

Art. 24. Compete à Comissão [CVM] autorizar a atividade de custódia de valores mobiliários, cujo exercício será privativo das instituições financeiras e das entidades de compensação e liquidação. (Redação pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

Parágrafo único. Considera-se custódia de valores mobiliários o depósito para guarda, recebimento de dividendos e bonificações, resgate, amortização ou reembolso, e exercício de direitos de subscrição, sem que o depositário, tenha poderes, salvo autorização expressa do depositante em cada caso, para alienar os valores mobiliários depositados ou reaplicar as importâncias recebidas.

Esse sistema de transferência escritural, também chamado de book of entry transfer, somente é possível porque a própria companhia emissora dos títulos e valores negociados cede às clearings a propriedade fiduciária destes [08]. Dessa maneira, em vez de a companhia averbar as mudanças em seu Livro de Registro de Ações, por exemplo, basta que a própria clearing informe quem são os titulares atuais dos valores sob sua custódia.

No caso dos contratos futuros, cabe às clearings monitorar a atuação dos participantes no mercado, exigindo-lhes garantias que assegurem o adimplemento de suas obrigações e impondo-lhes limites de atuação [09]. Ela, também, reduz riscos de inadimplência ao figurar como “contraparte central garantidora” [10] em todos os contratos. Conforme Valdir Carlos Pereira Filho:

(…) Uma vez que a clearing é contraparte central garantidora em todas as operações, centraliza o risco de inadimplência e é dotada de poder de auto-regulação, ela pode estabelecer limites dentro dos quais os participantes podem atuar e dentro dos quais ela garantirá o adimplemento da obrigação. (…)

Ao atribuir um limite operacional a um participante, a clearing está determinando a extensão de sua responsabilidade. Aquilo que ultrapassar este limite não estará garantido, ou seja, a clearing não se tornará contraparte garantidora. (…)

A clearing pode determinar quais os requisitos mínimos a serem apresentados por aqueles que desejam liquidar suas operações por meio da clearing. É natural que a clearing estabelecerá estes critérios, dado que uma vez admitido o membro ou agente, este poderá vir a ser contraparte das obrigações. (…) [11]

Ela é, portanto, vendedora para todos os compradores e compradora de todos os outros [12].

Como se verá mais adiante, os contratos futuros podem ser liquidados financeiramente por compensação bilateral [13] ou multilateral [14], isto é, pela “apuração da soma dos resultados bilaterais devedores e credores de cada participante em relação aos demais no âmbito de uma mesma clearing” [15]. A câmara é, também, a responsável por apurar e distribuir esses valores por meio do ajuste diário.

A câmara de liquidação e compensação é, portanto, a entidade, independente ou não, intermediária necessária em todos os contratos futuros, responsável por: registrar e fiscalizar as negociações em seu âmbito; custodiar mercadorias, títulos, valores mobiliários e outros ativos; garantir o adimplemento de todas as obrigações contratadas; e controlar os níveis de exposição de risco e garantias aportadas pelos participantes.

——————————————————————————–

Notas

1. (SZTAJN, 1998, pp. 159-160).
2. (FILHO V. C., 2005, p. 68)
3. (LOZARDO, 1998, p. 36)
4. The exchange clearinghouse is an adjunct of the exchange and acts as an intermediary in futures transactions. It guarantees the performance of the parties to each transaction. The clearinghouse has a number of members. Brokers who are not clearinghouse members themselves must channel their business through a member. The main task of the clearinghouse is to keep track of all the transactions that take place during a day so that it can calculate the net position of each of its members. (HULL, 2002, p. 26)
5. (RUDGE & CAVALCANTE, 1998, p. 201)
6. (RUDGE & CAVALCANTE, 1998, p. 201)
7. Just as an investor is required to maintain a margin account with a broker, a clearinghouse member is required to maintain a margin account with the clearinghouse. This is known as a clearing margin. The margin accounts for clearinghouse members are adjusted for gains and losses at the end of each trading day in the same way as are the margin accounts of investors. However, in the case of the clearinghouse member, there is an original margin, but no maintenance margin. Every day the account balance for each contract must be maintained at an amount equal to the original margin times the number of contracts outstanding. Thus, depending on transactions during the day and price movements, the clearinghouse member may have to add funds to its margin account at the end of the day. Alternatively, it may find it can remove funds from the account at this time. Brokers who are not clearinghouse members must maintain a margin account with a clearinghouse member (HULL, 2002, p. 26)
8. Arts. 66-B e seguintes da Lei nº 4.728/65, alterada pela Lei nº 10.931/04.
9. (FILHO V. C., 2005, p. 71)
10. (FILHO V. C., 2005, p. 67)
11. (FILHO V. C., 2005, p. 75)
12. (RUDGE & CAVALCANTE, 1998, p. 202)
13. Art. 368 e seguintes do Código Civil
14. Art. 3º da Lei nº 10.214/01
15. (FILHO V. C., 2005, p. 79)

Publicado na Jus Navigandi em 14.05.2009.

A Lei n. 8.313/91, também conhecida como Lei Rouanet, tem o objetivo de regular as formas de financiamento federal à Cultura por diversas formas, dentre as quais se destaca a renúncia fiscal.

O principal argumento do Ministério para a edição de nova lei é que o modelo de captação de recursos por meio de renúncia fiscal é insuficiente para atender a todos os projetos solicitados. Tal argumento é válido apenas se o problema de financiamento de projetos culturais fosse o volume de captação, o que não parece ser o caso

Segundo material divulgado pelo próprio Ministério da Cultura, por meio de renúncia fiscal, o Governo Federal investiu cerca de R$ 8 bilhões em 18 anos, ou R$ 444 milhões por ano. Essa captação, porém, teria se mostrado insuficiente para a demanda de projetos, eis que a captação mediante renúncia fiscal é concentradora, desigual, não-atrativa e de alto custo e espera.

Concentrador: de 2003 a 2007, 3% dos proponentes concentraram 50% do volume captado;

Desigual: em 2007, as regiões Sul e Sudeste ficaram com 80% da verba captada. O Centro-Oeste ficou com 11%, o Nordeste com 6% e ao Norte restou apenas 3%.

Baixa participação da empresas: De cada 10 reais captados, apenas 1 real é dinheiro privado. Os outros nove são de renúncia.

Baixa percepção da aplicação de recursos públicos: Poucas vezes, o cidadão tem conhecimento da atividade cultural que foi realizada com 100% de dinheiro público.

Alto custo operacional e tempo de espera: Em 2007, apenas 50% dos projetos aprovados pelo ministério, conseguiram captação com as empresas. Mais de três mil projetos passaram pelo sistema de avaliação, consumindo tempo de trabalho dos funcionários do ministério e tempo de espera dos produtores, sem que chegassem a um fim com sucesso.[1]

Cabe analisar esses argumentos:

1. Concentrador: a concentração do financiamento não tem, a priori, correlação com a renúncia fiscal. A forma de preenchimento de projetos de financiamento não é clara e nem todas as possibilidades de renúncia foram devidamente regulamentadas pelo MinC.

2. Desigual: a desigualdade na distribuição de recursos para projeto pode ser um reflexo da dificuldade de envio de projetos ou mesmo do desconhecimento dessa possibilidade. Não é, necessariamente, conseqüência de inadequação da lei.

3. Baixa participação de empresas: ora, se o próprio Governo reconhece que a renúncia fiscal é o principal instrumento para a captação de recursos, não deveria esperar resultado diferente.

4. Baixa percepção da aplicação de recursos públicos: novamente, essa dificuldade parece ser conseqüência de aspectos outros que não o texto da lei.

5. Alto custo operacional e tempo de espera: a aprovação ou não dos projetos não decorre do atendimento aos critérios legais, mas à própria burocracia do ministério, que é resolvida por meio de resoluções e portarias.

Em tempo, não se afirma que o problema de financiamento de empreendimentos culturais não envolva baixo volume financeiro disponível, mas que os problemas apontados pela Administração para não alcançar número desejável de projetos culturais financiados por recursos públicos, nada tem a ver com esse fato, mas com burocracia, falta de regulamentação e divulgação. Em suma, com problemas internos à Administração.

Não obstante essa constatação, é possível que a renúncia fiscal seja, de fato, insuficiente para a captação dos recursos necessários para financiar projetos culturais. Contudo, tal averiguação adentra o aspecto da discricionariedade administrativa, motivo pelo qual não será levada em consideração para este artigo.

Quanto à polêmica questão da propriedade intelectual, o art. 49, localizado nas disposições finais do projeto de lei, explicita duas possibilidades:

1. A utilização para fins não-comerciais e não-onerosos de bens e serviços culturais financiados com recursos públicos, após o período de “reserva de direitos” de três anos;

2. A utilização para fins educacionais de bens e serviços culturais financiados com recursos públicos, após o período de “reserva de direitos” de um ano e seis meses.

São dois os critérios para essa flexibilização do direito autoral: primeiro o financiamento público do bem ou serviço; segundo a finalidade de sua utilização.

A polêmica não gira, contudo, na flexibilização do direito autoral, pois muitos autores são adeptos a outras ferramentas, como a internacional Creative Commons, mas pela sua compulsoriedade, ou seja, pelo fato de a iniciativa do licenciamento partir do Estado, sem qualquer direito a voz por parte do autor.

Questiona-se, também, a extensão dessa flexibilização compulsória, eis que o texto do artigo não se refere à “utilização”, nem “exploração”, mas em “disposição”. Ademais, a depender da forma com que essa “disposição” se dê, poderia inviabilizar a exploração econômica do autor.

Por fim, o que caracterizaria obra financiada com recursos públicos? Seu financiamento total, ou apenas parcela mínima seria suficiente?

Primeiramente, não deveria causar qualquer perplexidade o fato de o Estado criar uma limitação aos direitos autorais, eis que faz parte do nosso sistema jurídico a mitigação da propriedade face a sua função social.

Ademais, a própria Lei 9.610/98 excepciona os direitos autorais no seu art. 46, às seguintes hipóteses:

I – a reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV – o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Por outro lado, conquanto não se questione a autoridade estatal em limitar direitos autorais, os parâmetros para essa limitação deverão ser extremados de quaisquer dúvidas.

Sabe-se, contudo, que esses direitos não passam ao domínio da Fazenda Pública apenas pelo fato de ter ocorrido subvenção, por expressa vedação do art. 6º da Lei nº 9.610/98.

De outra sorte, não prosperam os argumentos daqueles contrários ao novo texto legal de que os direitos patrimoniais seriam reduzidos dos setenta anos subseqüentes ao de divulgação, pois não é esse o conteúdo da minuta. Os setenta anos se mantêm, mas são relativizados para esse ou aquele fim.

Todavia, não é verdade que a exploração econômica se extingue com um ano e meio ou mesmo com três anos da divulgação da obra, como fazem crer as justificativas do MinC. É notório que obras e composições subsistem por anos após a morte de seus autores e esses direitos são herdados por seus sucessores.

Ademais, e este é um ponto crucial na discussão, a exclusividade da exploração e disposição da obra pelo seu autor não é mera “reserva de direitos”, mas extensão do reconhecimento constitucional à proteção ao direito autoral.

O fato de o texto legal utilizar-se dessa expressão denota a intenção de decotar esse aspecto da proteção constitucional e diminuir sua importância de tal sorte que sua flexibilização não teria tanta importância.

Repisa-se, a flexibilização é possível e permitida, mas o ente político deve arcar com todas as conseqüências de sua escolha, bem como de seu abuso.

Conclui-se, portanto, que não há limitações quanto ao montante do financiamento público a autorizar a flexibilização dos direitos autorais de uma obra, nem tampouco que essa flexibilização importa em perda do domínio desses direitos por parte do autor.

O Direito japonês anterior à grande reforma realizada sob o jugo americano após a Segunda Grande Guerra foi muito pouco estudado pelo restante do mundo. Todavia, por se tratar de uma sociedade sui generis que se manteve hermética às influências ocidentais por séculos, o estudo da história do Direito no Japão Medieval se apresenta como um tema de relevante interesse, pois é possível vislumbrar a evolução de um sistema jurídico que, apesar de guardar certas semelhanças com os sistemas romanista e insular (fruto, possivelmente, do caráter geral dos princípios do Direito), é perfeitamente distinto desses.

Ressalte-se o fato de que, durante todo o período medieval japonês, a despeito de eventuais insurgências legiferantes, a principal fonte de Direito sempre foi a tradição. O Bushido (caminho do Bushi) era um código de ética legalmente reconhecido e aplicado, estruturado a partir da observância de práticas como a frugalidade, militarismo e disciplina, entre outros. O Bushido é a referência a toda discussão sobre Ética e Justiça, inclusive para determinar o padrão de comportamento tido por adequado e correto, bem como as formas de punição para a sua inobservância.

De maneira a estruturar o escopo desse artigo, optou-se por delimitar os aspectos considerados relevantes para compreender a estrutura sócio-jurídica feudal japonesa. São elas: a estrutura do shouen e o Shogunato de Tokugawa.

A estrutura do shouen surgiu paralelamente ao enfraquecimento do governo imperial nos campos, como conseqüência das Reformas Taika. Essas reformas visavam, primeiramente, a levar a autoridade do governo central, bem como efetivar a taxação, ao longo de todo o território nacional, de maneira muito similar ao que ocorreu no ocidente. Foram criados, com esse intuito, postos em províncias distantes do palácio imperial, cujos governantes locais mantinham relevante poder e prestígio dentro de seus shouen.

Inicialmente, a proposta era que as áreas em que fossem efetivadas as reformas deveriam ser redistribuídas a cada seis anos, de maneira a evitar a concentração de terras e a identificação excessiva do governante com a região. Entretanto, a proposta foi logo modificada para doze anos, em 834 d.C., e, por fim, sequer se falava em redistribuição.

Os shouen (vila de fazendas, ou vila de terras cultiváveis) eram, portanto, áreas de terras cultiváveis concedidas pelo governo imperial a civis (nobres) para que estes a administrassem, livres de impostos. Interessante notar que era permitido aos senhores dos shouen (shouen Ryoushu) que impedissem a entrada de oficiais ou agentes do governo em suas terras. Livres dessa fiscalização, os senhores shouen ficaram livres para exercer completa autoridade política e judicial em suas terras, o que terá extrema importância para a evolução dessa estrutura.

O declínio sucessivo da autoridade do governo central imperial, o crescente poderio dos shouen Ryoushu e a autoridade incontestável destes em seus respectivos shouen, desencadearam uma espiral de conflitos políticos que culminaram na total fragmentação do Japão. Criaram-se, inclusive, milícias particulares para que os Ryoushu pudessem manter a ordem dentro de suas províncias. Esses guerreiros eram considerados meros agentes da administração. Com o tempo, passaram a se destacar podendo, inclusive, auxiliar de maneira mais incisiva a administração do shouen, formando a casta dos Samurai, que teve grande destaque durante o período do governo de Kamakura.

Fazendo um grande salto, passando pelo governo de Ashikaga (que fracassou em repreender as Onin Wars), observa-se que a estrutura dos shouen se deteriorou, dando lugar aos chamados Warring States (terras comandas por alguns Daimyo) em que, embora consciente de sua identidade cultural, não se poderia reconhecer o Japão como uma unidade nacional, salvo o respeito e deferência dada ao Imperador, segundo a sistemática do Insen.

Insen se refere ao sistema de governo em que as decisões de Estado eram tomadas por um soberano abdicado. Ele conduzia a política de seu palácio de retiro, que era guardado por seu próprio corpo de guerreiros e em que estava localizado o seu In-no-chou, ou escritório de ex-soberano(…).

Reflexo da própria estrutura administrativa dos shouen do Kamakura Bakufu (ditadura militar de Kamakura), jitou (administrador de terras militar) e Shugo (governador militar). À medida que o shiki (direito subjetivo disponível de receber proveitos dos shouen, vinculado à posição hierárquica de seu detentor) foi se distanciando de sua função originária, também ocorreram mudanças na base da estrutura social dos shouen.

Os jitou e os shoukan (principal oficial militar do shouen, nomeado pelo Ryoushu) começaram a exceder sua própria função dentro dos shouen, usurpando a estrutura shiki e minando a autoridade do shouen Ryoushu. Com o tempo o Shugo e os jitou passaram a recrutar os membros hierarquicamente superiores dentro da casta trabalhadora como seus vassalos, facilitando o processo de destituição do Ryoushu de seu shiki.

(…)Como resultado do conflito após a queda do Kamakura bakufu, o governo civil perdeu sua viabilidade política. Ele perdeu a habilidade de garantir os fragmentados e hierárquicos direitos shiki do shouen, e também o honke shiki, espinha dorsal da estrutura, se quedou insustentável.

A estrutura do shouen foi substituída pela do Sengoku Daimyo cuja principal diferença em relação àquele é a sua total independência do governo imperial e soberania completa do Shugo Daimyo em suas terras. Sucedeu-se, então, guerras civis por décadas que só foram efetivamente suplantadas com a ascensão de Tokugawa Ieyasu a Shogun (ditador militar supremo).

Paralelamente ao declínio das estruturas fundiárias japonesas, na Europa ocorria o fenômeno das Grandes Navegações que culminaram na chegada dos portugueses à região portuária de Nagasaki. Esse contato alienígena de culturas ampliaram a noção de mundo dos japoneses – que jamais expandiram além da baía chinesa. Ademais, a Companhia de Jesus, que sempre acompanhava essas empreitadas, conseguiram doutrinar boa parte da população japonesa, até a perseguição comandada por Ieyasu.

O principal nome do cristianismo no Japão medieval foi Francis Xavier, que liderou a primeira campanha de missionários no Japão. Por se tratar de código de ética e de comportamento de escravos que se fundamenta na igualdade entre os homens, logo se tornou inviável a convivência da estrutura político-social de castas a que o Japão estava submetido e os valores cristãos insurgentes. A sociedade inteira estava submetida a um conceito de relacionamento hierárquico cuja mobilidade vertical era extremamente restrita, quando não impossível. Os oficiais do governo tinham poderes arbitrários para atuarem como reguladores sobre o resto da sociedade e a casta dos samurai, como um todo, detinha amplos poderes sobre todo o resto. Ieyasu lidera, então, uma grande perseguição religiosa o que culminou em milhares de banidos, torturados, crucificados e mortos.

Com a efetiva ascensão de Tokugawa ao poder e seu conseqüente título de Shogun, o Japão conseguiu atingir condição sine qua non para a estruturação de um sistema judiciário de ordem nacional. Explica-se, o modelo judiciário que admite, como fonte de Direito, leis promulgadas, pressupõe uma centralização de poder regular em contraposição ao exercício arbitrário das razões pelos governantes locais.

A lei para o homem comum significava submissão à vontade de todos que lhe estavam acima. A classe superior justificava sua autoridade por meio de uma ordem moral que se fundava em uma lei natural, o princípio básico de que os homens não eram iguais.

Todavia, a despeito de vários decretos e preceitos terem sido editados e proferidos pelo Shogun, não houve a preocupação em sistematizá-los ou organizá-los. A primeira tentativa de organização legislativa foi feita pelo Shogun Yoshimune ao editar o Código dos Cem Artigos, que continha cento e três artigos. Tal como observado em outras sociedades cuja cultura jurídica está começando a se desenvolver, a maioria dos crimes eram punidos com a morte. Interessante destacar que, não somente o criminoso era punido, mas seus pais, irmãos, esposa, filhos e, em alguns casos, até sobrinhos.

Dessa prática de vincular os membros da família à punição do criminoso, surgiu um importante instituto, a deserção ou degradação, em que os membros que porventura ofendessem os costumes e a ética bushido eram expulsos do círculo familiar a que pertenciam. Essa prática visava proteger o restante dos membros de uma família, de eventuais atos cometidos por um único membro.

Um interessante exemplo de como a morte era encarada no Japão medieval se dá pela própria história de Tokugawa Ieyasu. Nobunaga, quando ainda estava no poder, ordenou ao seu principal general, Ieyasu, que assassinasse sua esposa e primogênito por suspeitar de possível ameaça de traição. Ieyasu então, pessoalmente, decapitou sua esposa e assistiu ao seppuku de seu primogênito, pois não cabia a ele contestar uma ordem direta de seu Kuampaku (espécie de ditador civil). Entretanto, quando Ieyasu tomou o poder, seguindo a prática já mencionada, assassinou toda a família de Nobunaga, amigos, parentes e aliados, poupando apenas dois filhos os quais ele adotou.

Como toda estrutura de castas sociais, a ascensão vertical era extremamente restrita. Todavia, o instituto da adoção já era muito mais desenvolvido do que o encontrado em vários outros momentos históricos ocidentais. O adotado não era visto como um pária, ou como alguém diferente do restante da família, mas era aceito como parente de sangue ganhando, inclusive, direitos sucessórios em pé de igualdade formal e material com os outros filhos.

Com relação à estrutura administrativo-judiciária, todos os oficiais do Shogunato podiam executar atividades judiciais e, em alguns casos especiais, se organizar em órgãos colegiados provisórios. Aos homens comuns, era negada a possibilidade de se dirigir diretamente aos oficiais para reclamar eventuais direitos ofendidos, ficando inteiramente submetidos aos arbítrios de seus superiores sociais.

Os camponeses tinham, entretanto, seu próprio sistema de resolução de disputas referentes a assuntos comuns de cunho, majoritariamente, comercial e de atividades da comunidade, mas eram vedadas as punições capitais entre esses.

O Bushido é difundido ainda hoje, mas meramente como uma filosofia de vida.
HANE, Mikiso. Premodern Japan: a hitorical survey. United States of America, Westview Press, 1991 (p.55).
HANE, Mikiso. Premodern Japan: a hitorical survey. United States of America, Westview Press, 1991 (p.56).
Tradução de um termo chinês utilizado para descrever o período de guerras internas entre os senhores militares de províncias.
HURST III. G. Cameron. The development of the Insei: A Problem in Japanese History and Historiography. In: HALL. John W. e MASS. Jeffrey P. Essays in Institutional History. Stanford, Califórnia: Stanford University Press, 1988. (p. 60).
Insei refers to the system of government in which decisions of state were made by the abdicated sovereign. He conducted politics from his retirement palace, which was guarded by his own body of warriors and in which was located the In-no-chou, or ex-sovereign office (…).
KEIJI, Nagahara. The decline of the shouen system. In: HALL. John W. , JANSEN, Marius B., KANAI, Madoka e TWITCHETT, Denis. The Cambridge History of Japan, vol. 3. New York, NY: Cambridge University Press, 1990. (p. 299).
(…) As a result of the conflict after the fall of the Kamakura bakufu, the civil government lost its political viability. It lost the ability to guarantee the scattered, hierarchical shiki rights of the shouen, and so the honke shiki, the pinnacle of this structure, became untenable(…).
A propósito: CARY, Otis. A History of Christianity in Japan: Roman Catholic, Greek Orthodox, and Protestant Missions. Tokyo, Japan: Charles E. Tuttle Company, Inc, 2000; e JOHANNES LAURES, S. J. The Catholic Church in Japan. Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame press, 1962.
HANE, Mikiso. Premodern Japan: a hitorical survey. United States of America, Westview Press, 1991 (p.140).

Em 1998, foi editada a Emenda Constitucional nº 20, que prescreveu, em seu artigo 3º, §1º, a isenção de contribuição previdenciária para servidores públicos que, completados os requisitos para aposentadoria integral, continuassem na ativa até atingir idade para aposentadoria compulsória.

A Emenda Constitucional nº 41/03, por seu turno, normatizou, também em seu artigo 3º, §1º, abono de permanência para servidores que, completados os requisitos para aposentadoria voluntária, continuarem na ativa até atingir idade para aposentadoria compulsória, equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária.

Por fim, a Lei nº 10.887/04, alterando a Lei nº 9.783/99, determinou que os servidores beneficiados com o regime de isenção passariam a recolher a contribuição previdenciária, fazendo jus, entretanto, ao abono de permanência.

Isso posto, há que se discutir a natureza das modificações trazidas pela EC nº 41/03, em outras palavras, se o abono de permanência veio substituir o instituto da isenção, de maneira a suprir lacunas contributivas e modificar o regime de contribuição, ou se os institutos coexistem no texto constitucional.

Aqueles que defendem a coexistência dos institutos se pautam na inexistência de revogação expressa, por parte da EC nº 41, do art. 3º, §1º, da EC nº 20, posto de outra forma, a isenção da contribuição previdenciária aos servidores ativos que implementem as condições para a aposentadoria com proventos integrais não houvera substituída pelo abono de permanência, devido aos servidores ativos que preencham os requisitos da aposentadoria voluntária, integral ou não – hipótese mais abrangente, portanto.

A aposentadoria proporcional é concedida a servidores que, nos termos do art. 40, § 1º, III, “a”, atinjam idade mínima para aposentadoria voluntária. Os proventos serão, nesse caso, proporcionais ao seu tempo de contribuição.

A aposentadoria integral, por seu turno, é concedida apenas a servidores que, além de completarem a idade mínima para aposentadoria voluntária, completem o tempo de contribuição.

Trabalhando com a hipótese da coexistência, chega-se à seguinte situação: o servidor que, porventura, faça jus a percepção de proventos proporcionais, mas permaneça em atividade, perceberá abono no valor equivalente à sua contribuição previdenciária até que atinja idade limite da aposentadoria compulsória ou complete o tempo de contribuição para percepção do valor integral dos proventos. Completado o tempo de contribuição antes da idade compulsória, estará isento do pagamento da contribuição e perceberá, ainda, abono equivalente ao seu valor, calculado sobre a integralidade de seus proventos, até ser compulsoriamente aposentado.

Ora, toda essa construção se fundamenta na inexistência de revogação dos dispositivos da EC nº 20/98 que trataram dessa matéria e na validade e eficácia de ambos os institutos. Parece claro, entretanto, que a EC nº 41/03 deu continuidade à necessária “Reforma da Previdência Social”, pois, como é sabido, existe grave crise estrutural no sistema previdenciário público. Não se afigura razoável, portanto, imaginar que esta última emenda trouxe novo item a ser suportado pelo sistema previdenciário do País. Aliás, a doutrina é quase uníssona em afirmar o contrário, isto é, que a isenção, como forma de incentivo à permanência do servidor sênior em suas atividades, gerou lacunas contributivas que serão sanadas pelo regime do abono.

Ademais, a Lei nº 10.887/04, que goza de presunção de legalidade e constitucionalidade, procurou balizar a transição entre o regime de isenção para o da contribuição abonada, em seu artigo 4º, § 2º, indicando que a mens legis da EC nº 41/03 é modificar o regime de servidor que, mesmo completando os requisitos para aposentadoria voluntária, permaneça em atividade.

Sendo assim, conclui-se que há incompatibilidade teleológica entre os dois institutos, que leva a crer ocorrido substituição de regimes.

Superada a questão da natureza das modificações realizadas no sistema previdenciário do servidor público, passo à análise da natureza do próprio regime.

Segundo o disposto no art. 40, caput, da Constituição Federal:

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (sem grifos no original).

Como se vê, é do texto constitucional que se extrai a natureza dupla do regime de previdência social, qual seja, contributiva e solidária. Há, entretanto, os que defendam a natureza exclusivamente contributiva do regime previdenciário dos servidores públicos, na medida em que só é permitido o gozo dos proventos da aposentadoria àqueles que contribuam durante período determinado. Nessa hipótese, os proventos seriam reflexo direto e sinalagmático das contribuições.

Nessa circunstância, não haveria falar em isenção do pagamento de contribuições, mas em não incidência destas. Explica-se: a contribuição só é devida àqueles que ainda não tenham direito à percepção integral de seus proventos, sendo assim, o servidor que, tendo direito a aposentadoria proporcional, optar por continuar ativo e, conseqüentemente, contribuindo, terá como resultado imediato o aumento gradual do percentual do valor de seus proventos quando optar por se aposentar. Portanto, seguindo esse raciocínio, uma vez completado o tempo de contribuição, não haveria nenhum sentido na continuidade da contribuição, pois já teria adquirido o direito à percepção integral de seus proventos.

Decorrem daí algumas hipóteses:

1.1. O servidor que atingir idade mínima para aposentadoria voluntária, não completar o tempo de contribuição e optar por sair da ativa, perceberá proventos proporcionais ao seu tempo de contribuição e estará obrigado a contribuir.

1.2. O servidor que atingir idade mínima para aposentadoria voluntária, optar por continuar na ativa, mas não completar o tempo de contribuição, aumentará gradualmente o percentual a ser percebido na medida em que continuar em atividade, até que complete seu tempo de contribuição, momento em que não estará mais obrigado a contribuir, pois dali não lhe decorrerá nenhuma vantagem.

1.3. O servidor que completar o tempo de contribuição, optar por continuar em atividade, mas não atingir a idade mínima para aposentadoria voluntária, também estará dispensado de contribuir, pois, como na hipótese anterior, tampouco perceberá dali nenhuma vantagem.

Assim, a não-incidência da contribuição em nada se assemelharia à isenção, regime anterior, ou decorreria da incidência do abono de permanência, regime atual. Aliás, a percepção do abono, que decorre apenas do aperfeiçoamento do requisito “idade”, seria um plus pecuniário ao servidor que, não necessitando, opte por continuar em atividade. Daí, completado seu tempo de contribuição, esse abono não mais seria compensado pelo tributo e passaria a majorar o rendimento deste servidor, enquanto permaneça em serviço.

Ocorre não haver dúvida de a natureza do sistema previdenciário nacional não ser sinalagmática. Ora, consoante o art. 195 da Constituição, a seguridade social será financiada por toda a sociedade solidariamente para garantir condições de subsistência digna ao servidor idoso.
Essa natureza híbrida de nosso sistema previdenciário foi bem demonstrada pelo eminente Min. Cezar Peluso em seu voto vista na ADI nº 3.105, verbis:

Ninguém tem dúvida, porém, de que o sistema previdenciário, objeto do art. 40 da Constituição da República, não é nem nunca foi de natureza jurídico-contratual, regido por normas de direito privado, e, tampouco de que o valor pago pelo servidor a título de contribuição previdenciária nunca foi nem é prestação sinalagmática, mas tributo predestinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social, que é terreno privilegiado de transcendentes interesses públicos ou coletivos.
18. O regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituição da República, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se princípio estrutural da solidariedade.
Diferentemente do Chile, cujo ordenamento optou por regime essencialmente contributivo e capitalizador, em que cada cidadão financia a própria aposentadoria contribuindo para uma espécie de fundo de capitalização, administrado por empresas privadas, com fins lucrativos, nosso constituinte adotou um regime público de solidariedade, em cuja organização as contribuições são destinadas ao custeio geral do sistema, e não, a compor fundo privado com contas individuais.
Os servidores públicos em atividade financiavam os inativos e, até à EC nº 3/93, os servidores ativos não contribuíam, apesar de se aposentarem com vencimentos integrais, implementadas certas condições. A EC nº 20/98 estabeleceu regime contributivo e, com coerência, obrigou à observância do equilíbrio financeiro e atuarial, enquanto princípios mantidos pela EC nº 41/2003.
Teria, com isso, a Emenda instituído regime semelhante ou análogo ao chileno? A resposta é imediatamente negativa.
O regime previdenciário assumiu caráter contributivo para efeito de custeio eqüitativo e equilibrado dos benefícios, mas sem prejuízo do respeito aos objetivos ou princípios constantes do art. 194, § único, quais sejam: i) universalidade; ii) uniformidade; iii) seletividade e distributividade; iv) irredutibilidade; v) equidade no custeio; vi) diversidade da base de financiamento. Noutras palavras, forjou-se aqui um regime híbrido, submisso a normas de direito público e caracterizado, em substância, por garantia de pagamento de aposentadoria mediante contribuição compulsória durante certo período, o que lhe define o predicado contributivo, sem perda do caráter universal, seletivo e distributivo.
Os elementos sistêmicos figurados no “tempo de contribuição”, no “equilíbrio financeiro e atuarial” e na “regra de contrapartida” não podem interpretar-se de forma isolada, senão em congruência com os princípios enunciados no art. 194, § único, da Constituição.
Da perspectiva apenas contributiva (capitalização), seria inconcebível concessão de benefício previdenciário a quem nunca haja contribuído (universalidade e distributividade) e, muito menos, preservação do valor real da prestação (irredutibilidade do valor) e sua revisão automática proporcional à modificação da remuneração dos servidores em atividade (art. 7º da EC nº 41/2003), o que, na aguda percepção do Min. OCTÁVIO GALLOTTI, importa, não mera atualização, mas elevação do valor intrínseco da verba.
Não é esse o perfil de nosso sistema previdenciário.

É impossível, portanto, relacionar-se a obrigatoriedade contributiva a percepção de vantagem individualmente concebida, pois o custeio da seguridade social é devido a todos solidariamente.

Conclui-se que nenhum servidor, em atividade ou aposentado, adquirido o direito a aposentação integral ou proporcional, está desobrigado da contribuição previdenciária em respeito à solidariedade do sistema. Ocorre que, enquanto em labor, aquele servidor sênior perceberá abono estimulatório à sua continuidade, compensando o valor contribuído. Não se trata de isenção, gratificação ou desobrigação, mas, como dito, de contribuição abonada.

De maneira geral, quando se fala em Direito Penal, logo vêm à mente questões como o aborto de anencéfalos, homicídios hediondos, estupros, latrocínios, maioridade penal. Por um motivo ou outro, seja por serem intensamente midiáticos ou por serem demanda da evolução tecnológica, esses crimes parecem chamar mais a atenção.

Existem, contudo, condutas muito mais freqüentes e que, por descaso da doutrina, não ganham espaço para uma discussão mais pormenorizada. Assim, quando levadas aos tribunais, comumente se decide a questão segundo o senso comum, malogrando uma análise mais detida.

A rixa, por exemplo, é um crime recorrente na sociedade e, no entanto, não é muito discutido. Mesmo na imprensa, é possível observar a forma atécnica com que o assunto é tratado. Quase sempre quando se fala em rixa, quer-se dizer, na verdade, perseguição, intriga ou qualquer tipo de vendeta individual, que nada tem a ver com o elemento nuclear do tipo.

Nesse contexto, pretendemos apresentar a sua forma qualificada, ou seja, quando ocorre lesão corporal grave ou morte decorrente da querela e a forma como a jurisprudência trata a vítima co-rixosa desses eventos.

Flávio Queiroz de Moraes apresenta um breve histórico da conceituação do crime de rixa. A primeira fase analisava apenas o resultado verificado no decorrer do conflito, ou seja, não se punia a simples situação de perigo criada.

A segunda fase marca o destacamento da rixa de seus efeitos, para fins de criminalização de conduta.

Na primeira, tinha-se em vista somente o resultado verificado no decorrer do conflito e, na segunda, visa a lei em muitos países, inclusive o nosso, a reprimir, ainda, o fato de certos indivíduos se colocarem numa situação da qual há grande probabilidade de resultar ofensas à integridade corporal ou à saúde, tanto dos mesmos, como de outras pessoas que se encontrarem no local. É aquele um crime de lesão, este um delito de perigo. A rixa acompanhou desse modo a evolução do direito penal, que, em muitas hipóteses, além de punir o dano causado a determinados bens e interesses, passou a incriminar o perigo a que os mesmos podem ser expostos

Podemos, assim, definir a rixa como o fez Bitencourt:

A rixa é crime de concurso necessário (participação de, pelo menos, três) de condutas contrapostas, pois há reciprocidade de agressões. Os crimes de quadrilha ou bando também são de concurso necessário; diferentemente, são de condutas divergentes; de perigo abstrato, presumido juris et de iure, que decorre da simples troca de desforço físico, na sua modalidade simples; instantâneos porque se consumam no momento da prática; crime plurissubsistente, que não se completa com ato único; doloso, pois não há previsão de modalidade culposa; comissivo, pois só pode ser praticado por meio de uma ação ativa, sendo impossível executá-lo por um não fazer.

Durante a evolução do conceito do crime de rixa, discutiram-se os diversos sistemas de cumplicidade entre os co-rixosos, dentre os quais se destacam o de solidariedade absoluta, o de cumplicidade co-respectiva e o de autonomia.

No sistema da solidariedade absoluta todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão corporal ocorrida durante a rixa. O rigor excessivo torna esse critério incompatível com o direito penal moderno.
No sistema da cumplicidade correspectiva ou correlativa, adotado no antigo Código Penal italiano (o Código Zanardelli de 1889), não se apurando, num caso de rixa, os autores e partícipes das lesões que causaram a morte ou lesão grave, todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão grave, fixando-se, porém, a pena no meio-termo entre a pena do autor e do partícipe. A pena representa uma transação entre a pena que caberia ao autor e a que se aplicaria ao partícipe. Noutras palavras, impõe-se uma pena superior à que seria fixada ao partícipe e inferior à do autor.
No sistema da autonomia a rixa é punida em si mesma, independentemente da ocorrência de morte ou lesão corporal grave em concurso material com a rixa, enquanto os outros rixosos respondem apenas pelo delito de rixa qualificada (CP, art. 137, parágrafo único).

Nosso Código Penal adotou o sistema da autonomia, ou seja, pune-se a todos os rixosos pelo resultado agravado, ainda que neste não tenham tido qualquer participação direta.

A ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte qualifica a rixa, respondendo por ela inclusive a vítima da lesão grave. Mesmo que lesão grave ou a morte atinja estranho não participante da rixa, alguém que passava no local, por exemplo, ainda assim se configura a qualificadora.

Responderão, portanto, pela rixa agravada todos os que dela participaram. Em se identificando o responsável direto pelo resultado gravoso, este responderá por concurso material. É necessário, contudo, que o resultado gravoso tenha ocorrido durante a rixa e por causa inerente a essa.

Quando não é identificado o autor da lesão grave ou homicídio, todos os participantes respondem por rixa qualificada; sendo identificado o autor, os outros continuam respondendo por rixa qualificada, e o autor responderá pelo crime que cometeu em concurso material com a rixa qualificada.

Sendo possível identificar o agressor cuja ação levou ao resultado gravoso, este, segundo doutrina majoritária, responderá por estes crimes em concurso material com o delito de rixa, pois, além de gerar a situação de perigo, atentou contra a vida e a integridade corporal da vítima co-rixosa. Não responderá, contudo, por rixa qualificada, pois já responde pelo evento qualificador (morte ou lesão corporal grave), evitando-se, dessa forma, a existência de bis in idem. Os demais, por seu turno, respondem apenas por rixa qualificada.

Na modalidade qualificada, também se discute a possibilidade de legítima defesa entre rixosos.
Para Flávio Monteiro de Barros, admite-se a legítima defesa apenas no caso em que determinado rixoso ultrapasse a medida da luta envolvida na rixa em questão, nesse caso, caberia a legítima defesa própria ou de terceiro para evitar resultado danoso maior. Contudo, ocorrendo lesão corporal grave ou morte de algum dos rixosos, ou mesmo do que houvera aumentado a gravidade da situação, todos respondem pela modalidade qualificada.

Flávio Queiroz de Moraes, por outro lado, discorda dessa possibilidade.

(…) Há na rixa permuta incessante de atos ofensivos. Se em certo momento a ação de um dos participantes se torna mais enérgica contra outro, colocando em grave risco a vida de seu antagonista, será isso conseqüência da situação de perigo que todos concorreram. É inevitável a possibilidade de um co-rixante, lutando, vir a matar para não morrer, mas também é certo que para o reconhecimento da legítima defesa, a lei impõe condições que, não preenchidas, excluem a justificativa mencionada(…)

Resumo da aprovação da Instrução CVM n  467, de 10 de abril de 2008, que dispôs sobre a aprovação de contratos derivativos admitidos à negociação ou registrados nos mercados organizados de valores mobiliários e revogou o art. 10 da Instrução CVM n  283, de 10 de julho de 1998. Originalmente publicado em CAVALCANTE, Henrique Haruki Arake. Sobre a nova Instrução CVM nº 467/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1806, 11 jun. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11369>.

.

Em 17 de agosto de 2007, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM – submeteu, conforme o art. 8 , §3 , Inciso I, da Lei n  6.385/76, minuta da Instrução n  467/2008 a Audiência Pública da qual participaram o Banco Central do Brasil –BACEN, a CETIP e a International Swaps and Derivatives Association – ISDA, além de outras seis instituições financeiras privadas e a Associação Brasileira de Bancos Internacionais – ABBI.

A minuta pretendeu, resumidamente, regulamentar em que circunstâncias e de que maneira os modelos de contratos derivativos em geral deveriam ser previamente analisados pela autarquia reguladora, diferenciando-os conforme a padronização de suas cláusulas e a organização do mercado, além de prescrever a observância da Instrução CVM n  400/2003 caso se pretendesse distribuir tais contratos ao público por meio de esforço de venda.

Ressalte-se que a exigência de aprovação de modelos de contratos derivativos existe desde a edição da Resolução CMN n  1.190/86. Essa resolução já determinava que os modelos dos contratos devessem ser analisados pela entidade administradora do mercado em que fossem negociados previamente à aprovação da CVM, após análise da Superintendência de Relações com o Mercados e Intermediários – SMI.

Todavia, não se pretendeu exigir, segundo informa o Edital de Audiência Pública n  10/2007, que todos os modelos de contratos fossem previamente analisados e aprovados pela CVM. Nesse tom, o texto da minuta sugeriu alguns critérios para estabelecer em quais contratos haveria interesse público a justificar essa regulação por parte da autarquia.

Um dos critérios dizia respeito à forma dos contratos, que seriam classificados como padronizados ou não-padronizados conforme fossem baseados em características comuns e predeterminadas.

O outro critério se referia ao nível de organização do mercado em que esses contratos seriam negociados, pelo que seriam classificados em mercados organizados e não-organizados de valores mobiliários.

Assim, seriam submetidos à análise e aprovação da CVM apenas os contratos derivativos padronizados, acessíveis a um grupo indistinto de pessoas, admitidos à negociação em mercado organizado de valores mobiliários (bolsa ou balcão organizado).

Já os contratos derivativos não-padronizados, ou seja, os negociados bilateralmente por partes previamente identificadas, que, posteriormente, fossem levados a registro nos mercados, estariam dispensados da aprovação da CVM, devendo a entidade administradora, contudo, conservar por cinco anos a documentação relativa à aprovação desse registro.

Quanto ao procedimento para aprovação do modelo, a minuta, basicamente, preocupou-se com a sistematização e a padronização dos atos de concessão de registro e autorização, pelo que desnecessárias digressões introdutórias sobre o assunto.

Por fim, a minuta objetivou diferenciar os contratos derivativos no que tange à existência ou não de esforço de venda para sua distribuição junto ao público investidor.

Entende-se, pelo texto da minuta, que haverá esse esforço de venda caso o investidor não tenha que tomar a iniciativa para negociar o contrato, mas exista uma “prospecção de potenciais investidores, o que tende a ampliar a disseminação do derivativo e, potencialmente, a parcialidade na divulgação de informações sobre suas características” .

A primeira manifestação submetida à audiência pública disse respeito à generalização dos contratos derivativos financeiros, em particular, quanto aos contratos derivativos de crédito (swaps) que não têm seu valor determinado da mesma maneira que os demais derivativos e, portanto, mereceria disciplina específica.

Contudo, como a minuta não tencionara disciplinar o conteúdo material dos derivativos, mas somente a critérios para registro e aprovação, não haveria necessidade de edição de norma específica para registro e aprovação de derivativos de crédito.

Quanto ao critério para diferenciação dos modelos de contratos com relação à padronização ou não de suas cláusulas, a CVM optou por abandoná-lo, dada a “dificuldade de entendimento” e sua desnecessidade.

Na verdade, o que se pretendia era garantir que apenas os modelos de contratos de derivativos financeiros que viessem a ser negociados em mercados de bolsa e balcão organizados fossem previamente aprovados pela CVM. Em outras palavras, exige-se a prévia aprovação apenas nos casos em que se queira que determinado modelo de contrato derivativo venha a ser negociado em mercado e oferecido a “contrapartes indistintas”.

Assim, contratos negociados privadamente, ou em mercado de balcão não-organizado, entre partes determinadas, não necessitam da aprovação ou, sequer, de registro em nenhuma entidade administradora, salvo se desejarem efetuá-lo. Situação em que as partes terão de se submeter ao crivo da entidade administradora do mercado em que optarem por registrá-lo.

Houve, ainda nesse tema, algumas manifestações em favor da dispensa, também, da exigência de aprovação prévia de contratos não-padronizados submetidos a registro. Alegou-se que tal exigência não evitaria eventuais fraudes nas condições de demanda, oferta e preço, que são relacionadas às condições financeiras das operações, e não às cláusulas contratuais. Propôs-se, ainda, estender-se aos contratos não-padronizados, a regra de aprovação tácita, caso não analisados em até 15 dias.

A CVM declarou que, como se exige que as entidades administradoras de mercados organizados identifiquem e coíbam infrações a normas legais e regulamentares, não é possível retirar-lhes o dever de examinar previamente todos os contratos e que forem registrados em seus âmbitos. Registro esse, gize-se em remate, que é facultativo àqueles que pretendam negociar esses contratos em mercados organizados.

Com relação ao prazo de 15 dias, como a exigência é de que a aprovação seja antecedente ao registro, e não à celebração, não haveria porque impor tal prazo às entidades administradoras.

Outro tema discutido na audiência pública foi os ativos subjacentes. A redação da minuta previa que o preço dos ativos subjacentes aos contratos derivativos deveria ser apurado mediante dois critérios: (a) com base em valores e metodologias consistentes e passíveis de verificação e (b) a partir de operações em mercados com liquidez.

Questionou-se o fato de haver ativos subjacentes a contratos derivativos que, muitas vezes, não são negociados em mercados líquidos, mormente os agropecuários. Ademais, há derivativos que estão atrelados a eventos e não a ativos propriamente ditos, como os derivativos climáticos, por exemplo. Essa exigência foi retirada, ficando mantida, contudo, a referente à forma de apuração de valor.

Por derradeiro, quanto à questão do esforço de venda, a CVM defendeu sua posição alegando existir produtos financeiros destinados à captação de poupança popular que seriam, em verdade, “estratégias elaboradas com base em contratos derivativos” como os warrants. Assim, objetivava-se explicitar que tais instrumentos não poderiam ser ofertados ao público em geral em desrespeito à Instrução CVM nº 400/2003 com base na Instrução nº 467/2008. Todavia, havendo regra geral na própria Instrução nº 400/2003 que abrange , optou-se por retirar essa previsão.

Portanto, segundo a redação atual da Instrução nº467/2008, apenas os modelos de contratos derivativos admitidos à negociação indistinta (sem determinação prévia das partes contratantes) em mercado organizado (de bolsa ou de balcão) deverão ser previamente aprovados pela CVM.

Os contratos derivativos negociados privadamente, por seu turno, se forem registrados em mercado organizado, estarão dispensados da aprovação da autarquia, mas sujeitos à aprovação da entidade administradora correspondente.